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7 dic. 2016

El Supremo fija pautas avanzadas de control de oposiciones: ¿se acabó la opacidad en AENA/Enaire?

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2016 (rec.4453/2015) no solo nos demuestra que la división de poderes está vigente, y que los actos no legislativos del parlamento los puede y debe controlar el poder judicial, sino que encierra valiosísimas enseñanzas y criterios de valor general para todas las oposiciones y concursos. Ojo al dato
pille-mentira
1.La cuestión litigiosa zanjada por la sentencia es el resultado de la entrevista efectuada a la recurrente, que determinó su eliminación del procedimiento selectivo, tal y como resume el Supremo : “En su demanda la Sra. Claudia insiste en que antes de la entrevista superaba en diez puntos a la segunda aspirante y en que no hay constancia alguna del desarrollo de las entrevistas ni del curso de las deliberaciones de la comisión de selección y que tampoco se conocen los criterios que siguió para adjudicar las puntuaciones. Reitera que no hay constancia tampoco de las puntuaciones finales de las aspirantes propuestas ni de las del resto. Por otro lado, señala que su mejor puntuación respecto de las propuestas antes de las entrevistas no incluye la valoración adecuada de su ejercicio de francés por el que no consta que se le acreditara ningún punto. Además, señala que es Guía-Intérprete del Patrimonio Nacional desde 1998 y que presta sus servicios en el Palacio Real.”
El repaso dado por el Supremo  al Congreso es tan enérgico como comprensible, y multilateral. Recordemos que es doctrina consolidada por el Supremo que la entrevista es una prueba o  ejercicio admisible, aunque jamás como prueba exclusiva, pero dado el mayor margen de discrecionalidad en su realización y valoración, mayores han de ser las exigencias de motivación y garantías.
trasnpsare2.En primer lugar, por la fuerza de los principios de publicidad y transparencia, la sentencia rechaza que pueda negarse información sobre la entrevista (criterios y resultados) so pretexto de que las bases de la convocatoria no obligaban a que el Acta del Tribunal lo detallase, aún ” siendo cierto que las bases de la convocatoria no se ocupan de la forma en que se había de documentar la realización de las entrevistas ni las deliberaciones de la comisión de selección, cuanto se ha dicho en el fundamento anterior lleva a excluir que hubiera cualquier impedimento jurídico para hacer constar en el acta correspondiente los criterios que se iban a seguir para valorarlas y los aspectos principales de la de cada uno de los aspirantes que las realizaron.”
3.En segundo lugar, recuerda igualmente que la calificación numérica no exonera de motivarla, especialmente obligado cuando existe una reclamación o recurso.
“Por otro lado, la jurisprudencia sentada por la Sección Séptima ha insistido que la necesaria motivación de las decisiones de los tribunales calificadores o comisiones de selección no se satisface con la emisión de una calificación numérica y que en los casos en que algún aspirante cuestione la que se le haya dado, bien por considerarla insuficiente en relación con sus propios méritos o con el contenido de sus ejercicios, bien por comparación con el trato dado a otros aspirantes, se debe explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida.”
4. Además, el Supremo vuelve a insistir en que los criterios de valoración deben fijarse e informarse previamente a su examen o realización de la prueba. No se pone el carro delante de los caballos.
“Es decir, se han de justificar los criterios observados, los cuales se deben establecer previamente a la celebración de las pruebas y dar a conocer a los aspirantes también con anterioridad a la misma [ sentencias 1058/2016, de 11 de mayo (casación 1493/2015 ) y de 16 de diciembre de 2015 (casación 2803/2014 )]. Además, se ha de explicar por qué la aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente [ sentencias de 13 de julio de 2016 (casación 2036/2014 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 )]”.
sanciones5.Como añadido, se rechaza que el Tribunal calificador se escude en la votación secreta para no explicar las razones de las calificaciones.
Es más, pugna con la exigencia de publicidad la votación secreta que se llevó a cabo para decidir el resultado de la fase de entrevista. Las bases en modo alguno la amparan pues, cuando la tercera dice que las decisiones se tomarán por mayoría de votos de los miembros presentes, ni autoriza a proceder en secreto en ningún momento del proceso selectivo ni, mucho menos, a la hora de decidir quiénes superan y quiénes no esa última etapa.
6.Asimismo, muy importante, vuelve a recordar el Supremo que el derecho del aspirante no es solamente a conocer su valoración sino la de los competidores:
“Y tampoco es aceptable decir que carece de relevancia para la recurrente el juicio sobre los demás aspirantes tras sus respectivas entrevistas. De un lado porque, no habiendo constancia del contenido de las entrevistas y de los criterios con que se valoraron, no se sabe como puede la contestación a la demanda hacer esa afirmación. De otro lado y al contrario de lo que defiende, las apreciaciones de la comisión de selección sobre la que llama idoneidad de los candidatos se hacen en un contexto competitivo de manera que es inevitable la relación de la valoración de unos con la de otros. Y, precisamente, porque para no ser arbitraria la apreciación de la comisión de selección se ha de hacer a partir de los mismos criterios, conocer el contenido de las otras entrevistas sirve para comprobar si se ha aplicado a todos el mismo rasero. De ahí que la jurisprudencia haya afirmado el derecho de los interesados a comparar sus ejercicios con los de otros aspirantes cuando sostenga que han obtenido una mejor valoración pese a ser su contenido sustancialmente idéntico [ sentencias de 13 de julio de 2016 (casación 2036/2014 ) y las que en ella se citan].”
7.Y todo lo dicho, porque el Tribunal Supremo se coloca en lugar de la aspirante y aprecia falta de motivación que no disipa la arbitrariedad especialmente al examinar el expediente:
“El examen del expediente, por otra parte, no permite identificar ni los criterios seguidos por la comisión de selección para valorar las entrevistas ni los que le llevaron a asignar cinco puntos a las dos aspirantes propuestas y ninguno a los restantes.”
baraja8.Por último, el Supremo afina las consecuencias de tamañas irregularidades, por utilizar un eufemismo y declara el derecho a que se celebre una nueva entrevista, con todos, y avisando antes de los criterios y después reflejando el resultado en el Acta.
Solamente precisaré que quizá, por no pedirlo la recurrente, el Supremo silencia lo que debería ser una consecuencia lógica de tamaño reproche, y es que se designe un nuevo Tribunal calificador pues es humanamente lógico que el mismo Tribunal realizando nuevas entrevistas y entre ellas a la recurrente, tendrá el estado de ánimo y la parcialidad a flor de piel.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de Enero de 2014 (rec.288/2013), apreció desviación de poder en un tribunal calificador, precisamente en la prueba de defensa de la memoria, y consideró que ese reproche se alzaba en motivo de abstención que determinaba el nombramiento de otro Tribunal como garantía de evitar tentaciones de parcialidad.
9. En suma, bienvenida esta importantísima sentencia del Supremo que afea al Congreso. Es más, ya la Sentencia de 20 de Noviembre de 2014 (50/2012) ya reprochó al Senado la selección de un carpintero por haber fijado los criterios y nota de corte tras la realización de las pruebas y primar a un aspirante. Claro que también tendrían mucho que callar en esta materia el Tribunal de Cuentas o el propio Tribunal Constitucional, donde parece que aquello de seleccionar a la carta es mas cómodo que aplicar rigor, transparencia y mérito “caiga quien caiga”.
Se ve que los órganos constitucionales llamados a dar ejemplo no parecen muy preocupados por estas naderías. Esperemos que todos los órganos y administraciones aprendan que con la transparencia y la motivación no se juega.

AENA/ENAIRE CONDENADAS AL DESGUACE POR EXTERNALIZACION

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